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GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE FECHA 23 DE JULIO DE 2018. PONENTE DON EDUARDO BAENA RUIZ.

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GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO SALA PRIMERA DE LO CIVIL DE FECHA 23 DE JULIO DE 2018. PONENTE DON EDUARDO BAENA RUIZ.

RESUMEN.-

  • No se acuerda por el traslado voluntario de la madre que la hacen materialmente inviable.
  • El interés del menor valorado por la sentencia recurrida para la determinación de la guarda y custodia mono parental.
  • Determinación de forma y manera de soportar los gastos para el régimen de visitas del menor.
  • Los Recursos, cualquiera que sea su modalidad, se interponen contra la sentencia del tribunal y no en relación con el voto particular de alguno de sus componentes; por lo que la revisión descansa en los razonamientos de la sentencia decisoria.
  • régimen de guarda y custodia de los menores, la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio .

     

    El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( STS 27 de abril 2012 ).
    Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnico

    principio de proporcionalidad, ya que, en interés del menor, debía ser más equilibrado en el contacto 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO.- Primer motivo.

Se interpone por infracción del artículo artículo 2.1°. 2.2°. 2.3° v 2.4″ de la LO 1/96 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , modificada por la Ley 25/2015 de 28 de julio sobre Modificación del sistema de Protección a la Infancia y a la adolescencia, en cuanto define el interés superior del menor, así como los criterios generales a tener en cuenta para su interpretación y aplicación junto con los elementos para su ponderación, y primacía sobre otros intereses concurrentes,

Por infracción del artículo 39 de la Constitución española sobre la protección a la infancia por los Poderes Públicos, la asistencia de sus padres y en general la protección a los niños prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

También por infracción de los artículos 92.6 y 159 CC , por aplicación indebida de tales preceptos y en contradicción con la Doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico para la determinación del mejor sistema de Guarda y Custodia, que debe primar por encima de cualquier otro interés, según sentencia n.º 748/2014 de 11 de diciembre ; sentencia n.º 566/2017 de 19 de octubre ; sentencia n.º 550/2017 de 11 de octubre ; sentencia n.º 961/2011 de 10 de enero ; sentencia n.° 529/2017 de 27 de septiembre . sentencia n° 579/2017 de fecha 25 de octubre .

En el desarrollo del motivo la recurrente expone unas alegaciones que, al amparo del interés del menor, hace una crítica de las conclusiones que alcanza el tribunal con el pretexto de que se sustituyan por la propias.

TERCERO.- Decisión del motivo.

1.- Ante todo cabe decir que los recursos, cualquiera que sea su modalidad, se interponen contra la sentencia del tribunal y no en relación con el voto particular de alguno de sus componentes; por lo que la revisión descansa en los razonamientos de la sentencia decisoria.

2.- Respecto del régimen de guarda y custodia de los menores, ya sea como compartida, ya monoparental, esta sala viene reiterando (sentencias 301/2017, de 16 de mayo , 470/2017, de 19 de julio , 194/2018, de 6 de abril , entre otras) que la revisión de casación solo puede realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio .

La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( STS 27 de abril 2012 ).
El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.

El tribunal ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia del padre, motivando pormenorizadamente las razones para ello, no en interés del progenitor custodio, como alega la recurrente, sino en interés del menor, con un fuerte apoyo en los informes psicosociales.

Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero).

Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés del menor, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel.

Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como la obrante en autos.

No se observa que la protección del menor sea aparente, puramente formalista y estereotipada, sino fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cúal sea el interés de un menor de tan corta edad cuyos progenitores residen en ciudades distintas y alejadas.

Esta sala reconoce la dificultad que ello comporta, y de ahí que, salvo motivaciones carentes de toda lógica y razonabilidad, no sea posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación.

Por ello el motivo debe desestimarse.

CUARTO.- Segundo motivo.

Se interpone por infracción del artículo 2. 2.º de la LO 1/96 de 15 de enero de protección jurídica del menor en relación al artículo 94 (párrafo primero) del CC, por aplicación indebida de tales preceptos y por vulneración de la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo en materia del interés superior del menor y la necesidad de que éste tenga un contacto lo más amplio posible con el progenitor no custodio, sobre todo en supuestos de lejanía en las residencias del padre y de la madre, y también por vulneración del principio del reparto equitativo de las cargas en relación a los gastos de los viajes del menor.

Según la sentencia del Tribunal Supremo n.º 685/2014 de 19 de noviembre de 2014 , y la sentencia n.º 301/2017 de 16 de mayo de 2017 .

Al desarrollar la recurrente el motivo distingue entre dos infracciones.

La primera por discrepar del régimen de visitas establecido que no respeta el principio de proporcionalidad, ya que, en interés del menor, debía ser más equilibrado en el contacto de éste con ambos progenitores.

La segunda por no respetar la doctrina de la sala en cuanto a los gastos de desplazamiento de los menores en situaciones de grandes distancias.

QUINTO.- Decisión del motivo.

1.- La primera infracción, salvo la matización que luego se hará, no puede estimarse, pues la sentencia recurrida, con apoyo en los informes psicosociales, respeta el principio de proporcionalidad en interés del menor, pretendiendo equilibrar, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, que naturalmente nunca será igual que si se tratase de custodia compartida.

Se fija un régimen en el que se implica al padre y a la madre en la flexibilización de las visitas, primando en primer lugar la convivencia de éstos, previo acuerdo.

En defecto de éste, siempre indeseable, se prevé una régimen bastante amplio de visitas y comunicaciones del menor con la madre.

Las mayores molestias serán para el menor, al tener que soportar los traslados propiciados por las residencias distantes de sus progenitores.

De ahí, y es la salvedad que anunciábamos, en interés del menor, y teniendo en cuenta que las vacaciones de semana santa son cortas, y en aras de una mayor estabilidad en el disfrute de tales vacaciones, se considera que las comparta de domingo a domingo en compañía del progenitor no custodio, que es la madre.

En atención a las circunstancias del caso será lo más adecuado, siendo éstas los que han de servir de guía en defecto de previsión legal ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ).

2.- La segunda infracción debe prosperar, como apoya el Ministerio Fiscal, pues en casos de ingresos similares de ambos progenitores ( sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ), que es el caso, ha optado la sala por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor.

Por todo ello procede la estimación parcial del motivo.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC , no se impone a la parte recurrente las costas del recurso.

FALLO:

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido.

1.º- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Bárbara , contra la sentencia dictada, con fecha 10 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, sección 7.ª con sede en Melilla, en el rollo de apelación 106/2016, dimanante del juicio sobre guarda, custodia y alimentos 7/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Melilla.

2.º- Casar parcialmente la sentencia recurrida, que se confirma con las salvedades que, en cuanto a régimen de visitas en semana santa y gastos de desplazamiento del menor, se contienen en el fundamento de derecho quinto.

3.º- No se imponen las costas del recurso a la parte recurrente.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.